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Análisis Sentencia Consejo de Estado 27984 de 7 de marzo de 2024
En decisión del 7 de marzo de 2024, la Sección Cuarta del consejo de estado analiza la forma en la que el municipio de Nobsa a través de un Acuerdo del 2014 al parecer replicado en otro acuerdo del 2016 designo como “agentes retenedores” del impuesto de alumbrado publico a las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, generadores, distribuidores, auto-generadores o auto-consumidores, estableciendo además la obligación de facturar, recaudar y declarar so pena de la imposición de sanciones.
En esta oportunidad la actora (sujeto pasivo del impuesto) demando en nulidad las liquidaciones de aforo que le habían sido expedidas en su contra para determinar la obligación del impuesto por las vigencias 2015 y 2016, argumentando por un lado que, la figura de agente retenedor obligaba a dichos agentes a responder por el pago del tributo, quedando “desplazado” el sujeto pasivo por cuanto las normas municipales le obligaron a este a asegurar el pago de la obligación a través del mecanismo de la retención en la fuente, por otro lado, la actora señalo una violación al debido proceso por cuanto el municipio no tenía regulado el procedimiento de aforo para determinar la obligación entre otras cosas porque los sujetos pasivos no se encontraban obligados a presentar declaración.
Para el caso, el Consejo de Estado, analizo que en los acuerdos del municipio el recaudo de la cuota tributaria estaba a cargo de las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica, en calidad del sustituto, figura diferente al agente retenedor ya que en palabras del consejo de Estado en la retención no ocurre un desplazamiento del contribuyente el cual continua vinculado con el sujeto activo a presentar declaración y a ingresar el faltante de la cuota tributaria, por su parte la la sustitución se ocupará del cumplimiento de las subsiguientes prestaciones materiales luego de que el contribuyente realizó el hecho imponible y por lo tanto el sustituto será quien atenderá bajo la regulación
aplicable los procedimientos previstos para trasladar el impuesto al municipio.
De la lectura de los Acuerdos del municipio, el Consejo de estado conluyo que el municipio adoptó un sistema en el que el sustituto del impuesto (empresas comercializadoras) son quienes declaran y le traslada el recaudo asumido por el contribuyente, de ahí que el municipio posee potestades para revisar los denuncios presentados o iniciar la actuación correspondiente de forma directa contra el sustituto del impuesto, sin que en esa relación jurídico tributaria quepa incluir a la contribuyente, quien se entiende desplazado respecto del cumplimiento de las oblgiaciones ante la administracion municipal.
Hechas las precisiones anteriores, la Sala considero que el procedimiento adelantado por el Municipio de Nobsa al determinar directamente el impuesto al contribuyente (demandante) es improcedente en la medida que este no tenía la obligación de presentar declaración tributaria y la figura de la sustitución adoptada tampoco permitía exigir el pago del impuesto de forma directa al sujeto pasivo. Es decir, que el Municipio debía adelantar el procedimiento de determinación a la comercializadora al ser la sustituta de la obligación tributaria, quien era la responsable de retener el impuesto y transferir el recaudo.
En consecuencia, la sala, declara la nulidad de las liquidaciones de aforo mediante las cuales, el municipio determinó a cargo del sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los doce períodos de los años 2015 y 2016, y los seis primeros períodos del 2017;, teniendo en cuenta que el procedimiento de aforo adelantado no se debía aplicar contra el contribuyente, debido a que las normas municipales además de designar un sustituto de la obligación no prescribieron un sistema en el que las potestades de gestión del municipio para reclamar el impuesto sean en contra del sujeto pasivo de forma directa y pese a que no estaba tampoco claro el procedimiento para constreñir a las comercializadora de energía no era suficiente razon para enterder que podia aforar y sancionar a la contribuyente.
En este fallo, que valga mencionar analiza disposiciones locales expedidas con anterioridad a la ley 1819 de 2016 en donde es claro el rol de los responsables del recaudo del impuesto, hecho que no ocurría con la Ley 97 de 1913, llama la atención la particular interpretación que hace la sala de la forma en la que regulo el municipio en sus acuerdos la figura del responsable del recaudo, al parecer la ausencia de reglas claras tanto para los sujetos pasivos como los responsables del recaudo y con la redacción de los artículos en donde de forma exclusiva se hizo referencia a los recaudadores como los que tenían que soportar la facultad fiscalizadora del municipio, promovió que en la sala se entendiera que ,el modelo del impuesto tenía adoptada la figura de la sustitución y por lo tanto se llegó a la conclusión que las únicas responsable resultaban siendo las comercializadoras a las cuales era legitimo exigirles el pago del tributo, liberando al sujeto pasivo de soportar las facultades de gestión del impuesto de forma directa.
