Alumbrado público, las subreglas que iluminan su interpretación

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Hoy corresponde hacer un análisis de uno de los tributos locales más claves para el adecuado sostenimiento de las finanzas municipales. Hablamos del impuesto de alumbrado público. Tributo que ha generado muchas dudas respecto a su correcta aplicación, debido en parte a las modificaciones que posteriores leyes a su creación se han realizado, aunque en particular por la jurisprudencia proferida al respecto.

Para el objetivo que nos proponemos, ahondaremos es clave hacer el análisis de la sentencia de unificación de Jurisprudencia, que ha proferido el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 23103, del 06 de noviembre de 2019 y de la sentencia de Constitucionalidad C-155 de 2016. Ello da la claridad que sobre la materia brindan.

La ley 97 de 1913 autorizó al Concejo Municipal de Bogotá en el artículo 01: la creación de varios impuestos y contribuciones; y el organizar su cobro, así como darles el destino que más conveniente para la atención de los servicios municipales.

En específico, y para lo que hoy nos convoca, la Ley 97 de 1913 señaló con una redacción poco la clara, la creación del impuesto de alumbrado público, al cual en su parágrafo correspondiente denominó contribución. Más allá de la imprecisión que se ha generado por la ambigüedad con la que fue redactada la norma, es preciso señalar que su consagración: alude a un servicio público, alumbrado público; y segundo, que el tributo que se creó tenía por objeto, cubrir el costo de la prestación del servicio de alumbrado público (C-155 de 2016).

En el año de 1915 a través del artículo 1 de la Ley 84 de 1915, las atribuciones que le fueron conferidas al Concejo Municipal de Bogotá con la Ley 97 de 1913, le fueron extendidas a los demás concejos municipales.

Sin embargo, jurídicamente la naturaleza del tributo de alumbrado público, seguía generando dudas legales y jurisprudenciales. Como se observaba con el salvamento de voto, del entonces magistrado Miguel Lleras Pizarro, respecto a la sentencia de constitucionalidad proferida en 1980 por la Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional. Respecto a la cual señalaba, que la forma como se había establecido el tributo no respondía ni a una contribución, ni a un impuesto, calificándolo de «tasas o derechos previstos en una tarifa», como rigurosamente describe la Corte Constitucional en la sentencia C-155 de 2016.

El Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección cuarta, 06 de agosto de 2009, Rad. 16315), al hacer un análisis sobre el tributo consideró: que no podía ser asimilado a una tasa, toda vez que carece del elemento esencial de la individualización de los contribuyentes que se benefician del alumbrado público; no tiene los elementos de generalidad, que caracterizan a los impuestos, dado que tiene una destinación especifica, por lo tanto no puede ser calificado como impuesto; concluyendo que la naturaleza jurídica a la que más se adapta es a la de contribución especial, dado que «tiene como fundamento una compensación por el beneficio directo que ella reporta como consecuencia de un servicio u obra que la entidad pública presta, realiza o ejecuta, esto es, la prestación del servicio de alumbrado público».

En sentencia C-155 de 2016. La Corte Constitucional señaló en relación a la contribución especial: «(i) el establecimiento de una contribución especial lleva ínsito el establecimiento de una destinación, también especial, para lo recaudado; y (ii) en tanto “imposición de finalidad”, la destinación específica que deviene de la creación de una contribución especial no depende de la voluntad del legislador “sino de la naturaleza misma de la renta”. (…)». Agregando, además, que la contribución especial, busca compensar los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado.

En el año de 2016 con la Ley 1819 de 2016, se reguló como impuesto el tributo de alumbrado público. Norma vigente, y sobre la cual, los nuevos análisis jurisprudenciales se han centrado. Análisis que dada la dificultad que algunas ocasiones comporta la aplicación del presente tributo, ha derivado en la creación de una serie de subreglas de derecho que se han creado con ocasión de los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que en la materia se han dado.

Es precisamente esta falta de claridad, lo que ha llevado que la máxima autoridad en lo contenciosos administrativo, el 06 de noviembre de 2019 con ponencia del Concejero Milton Chaves García expida Sentencia de Unificación de Jurisprudencia SUJ 4009, es donde señala con claridad las reglas jurisprudenciales aplicables al Tributo de Alumbrado Público:

• Reglas (i) Sujeto activo: los municipios y distritos los sujetos activos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. (C.E ídem F.J. 01)
• Regla (ii) Respecto a el hecho generador del tributo, el Consejo de Estado ha determinado que este es el «ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendiendo como, toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.» (C.E ídem F.J. 01)

Más adelante al referirse a las formulas o referentes utilizados por las autoridades municipales, para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público, señaló una serie de subreglas a tener en cuenta y aplicar por las autoridades municipales y distritales:

Respecto al ser servicio público domiciliario de energía eléctrica, arribó a la siguiente subregla:

• Subregla A. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Respecto a cuando se es propietario, se ejerce posesión o tenencia o uso de los predios, el Consejo de Estado adoptó la siguiente subregla:

• Subregla B. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.

Respecto a cuando se es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, en relación el impuesto de alumbrado público adoptó la siguiente subregla de derecho:

• Subregla C. El impuesto de industria y comercio no es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, pues no tiene relación ínsita con el hecho generador.

Asimismo, al referirse sobre si la existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específica, podía utilizarse para determinar los esenciales de alumbrado público, el Consejo de Estado acogió la siguiente subregla de derecho.

• Subregla D. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

Al respecto valga reiterar que la posición del Consejo de Estado, es que aquellos activos deben tener como respaldo un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio, no bastando el únicamente tener activos desplegados en la jurisdicción del municipio. Ello añade, el Concejo de Estado, implica el acreditar la existencia del establecimiento físico en esa jurisdicción, para así derivar que aquellas empresas son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Con base en ello el Consejo de Estado adoptó la siguiente subregla de derecho:

• Subregla E. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.

Ahora bien, al referirse a la base gravable, considero la suprema autoridad en lo contencioso administrativo que: esta puede ser variable, sea que se exprese en una determina suma de dinero, o que se adopte en un máximo y un mínimo, ajustado a la magnitud de la base gravable.

En lo referente a criterios para determinar la base gravable el Consejo de Estado, señaló que el consumo es un referente admisible para establecer la base gravable en las empresas que tengan infraestructura en el municipio. Asimismo, respecto a la empresas propietarias poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, la capacidad instalada, consideró que era un referente idóneo para la determinación de la base gravable.

Ello derivó a que adoptara las siguientes subreglas de derecho:

• Subregla F. El consumo de energía eléctrica es un referente idóneo para determinar la base gravable de sujetos pasivos que tienen la condición de usuario regulado del servicio público de energía eléctrica.
• Subregla G. La capacidad instalada es un parámetro válido para determinar la base gravable de las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica.
• Subregla H. En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición.

Por último, y respecto a la tarifa en el impuesto de alumbrado público, el Concejo de Estado, reitero su jurisprudencia, señalado que las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales, o progresivos. Tarifa, que aclara debe responder al costo real de la prestación del servicio, y que por tanto es necesario que se acuda al uso de distintos métodos para calcular las tarifas, dado que le está vedado recuperar más de lo que gasta por expansión y mantenimiento. A ello indica:

«Al regular el recaudo, en la Resolución 043 de 1995, la CREG prevé una limitación al señalar que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”»

Lo anterior deriva que, respecto a las tarifas, adoptase las siguientes subreglas de derecho:

• Subregla I. Las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público deben ser razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad.
• Subregla J. La carga de probar la no razonabilidad y/o no proporcionalidad de la tarifa es del sujeto pasivo.

Como se ha podido observar, el impuesto de alumbrado público ha tenido una historia nutrida y amplia, con muchos debates políticos y legales, que han derivado a que respecto a su interpretación y aplicación se puedan presentar dudas. Es por ello que estos ejercicios jurisprudenciales donde no solo se sienta precedente, sino que también se educa, valen la pena de ser replicados y consultados por los diferentes entes territoriales y los expertos en materia tributaria.

Jurisprudencia Consultada

• Consejo de Estado, Sección Cuarta, Rad. 23103 SUJ 4009, del 06 de noviembre de 2019, Concejero Milton Chaves García,
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 16315, Sección cuarta, 06 de agosto de 2009, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
• Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad C-155 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo